現(xiàn)如今隨著勞務(wù)派遣現(xiàn)象的泛濫以及帶來(lái)的一系列隱患，不得不讓人們更加關(guān)注這一勞動(dòng)用工現(xiàn)象。2014年1月26日人力資源和社會(huì)保障部發(fā)布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，這一規(guī)定的發(fā)布，為規(guī)范勞務(wù)派遣的用工方式提供了法律上的依據(jù)。也為更多的所謂“臨時(shí)工”維護(hù)自己權(quán)利，實(shí)現(xiàn)同工同酬提供了法律保障。今天華律網(wǎng)小編就為此邀請(qǐng)了北京建緯律師事務(wù)所的孔令昌律師來(lái)為我們解答一下有關(guān)勞務(wù)派遣的一些問(wèn)題。

　　一、勞務(wù)派遣作為用人單位的用工方式之一，一直都受到很多人的關(guān)注。那么，勞務(wù)派遣是什么意思？它的具體形式有哪幾種？

　　關(guān)于勞務(wù)派遣，目前還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的概念，一般是指由勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作的一種用工形式。

　　勞務(wù)派遣的形式主要有：

　　1、完全派遣

　　就是用工單位將一些非核心員工（如文員、保安、司機(jī)、炊事員、搬運(yùn)工、清潔工等）或一些非專業(yè)性工作（如物業(yè)管理、清潔衛(wèi)生、搬運(yùn)等），外包給勞務(wù)派遣公司。雙方簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣公司承擔(dān)這部分派遣員工整套人力資源管理服務(wù)工作(包括招聘錄用、勞動(dòng)合同管理、績(jī)效管理、安全生產(chǎn)管理、工資管理、保險(xiǎn)福利管理、計(jì)劃生育管理等)，并承擔(dān)所有的勞動(dòng)人事風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

　　2、轉(zhuǎn)移派遣

　　就是用工單位還需要繼續(xù)使用勞動(dòng)合同期滿終止后的員工，但是不想保留原勞動(dòng)關(guān)系，因而將勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移給勞務(wù)派遣公司，由勞務(wù)派遣公司與這些員工簽訂勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣公司與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由用工單位繼續(xù)使用這些人員；用工單位只需向派遣公司支付員工派遣金和服務(wù)費(fèi)，與所使用的員工不產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系，這樣可幫助用工單位有效實(shí)現(xiàn)員工崗位調(diào)整，或跨地區(qū)調(diào)動(dòng)，從而有效規(guī)避員工勞動(dòng)合同變更以及續(xù)簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。

　　3、減員派遣

　　就是用工單位在經(jīng)濟(jì)性裁員或改制裁員時(shí)，將被裁減員工勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移到勞務(wù)派遣公司，由勞務(wù)派遣公司與這些被裁減員工簽訂勞動(dòng)合同；勞務(wù)派遣公司再將這些人員派遣到用工單位使用，用工單位向勞務(wù)派遣公司支付派遣員工勞務(wù)費(fèi)用，從而可幫助用工單位降低人員成本和管理成本。

　　4、試用派遣

　　根據(jù)國(guó)家勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定，勞動(dòng)合同期限為一年的，員工試用期為一個(gè)月，最長(zhǎng)試用期只有6個(gè)月。而從心理學(xué)的角度，對(duì)一個(gè)人的全面了解需要2年的時(shí)間，為了規(guī)避勞動(dòng)法規(guī)定的試用期時(shí)間太短，而又對(duì)新員工需要有一個(gè)較全面了解的矛盾，用工單位可將新招聘員工勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移到勞務(wù)派遣公司，由勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同；用工單位再以勞務(wù)派遣的形式試用，對(duì)新員工的忠誠(chéng)度、敬業(yè)精種、責(zé)任心和專業(yè)技術(shù)能力，進(jìn)行全面的了解、考察，并最后決定是否長(zhǎng)期使用并簽訂勞動(dòng)合同，可有效降低新員工使用風(fēng)險(xiǎn)。

　　5、短期派遣

　　就是指用工單位對(duì)于短期項(xiàng)目需要或者流動(dòng)性比較大的職位采用短期勞務(wù)派遣的方式進(jìn)行用工，減少用工手續(xù)上的麻煩，避免勞動(dòng)關(guān)系上的風(fēng)險(xiǎn)。

　　二、在提及勞務(wù)派遣時(shí)，其中較為重要的一部分就是有關(guān)勞務(wù)派遣合同。那么，勞務(wù)派遣合同簽訂時(shí)需要注意哪些內(nèi)容呢？如果勞動(dòng)合同發(fā)生糾紛勞動(dòng)者該怎么辦呢？在勞務(wù)派遣過(guò)程中發(fā)生勞務(wù)糾紛后，勞動(dòng)者該怎么辦？

　　1、首先勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者要簽訂勞動(dòng)合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。

　　勞動(dòng)者與用工單位不簽訂任何合同或者協(xié)議，但是勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者，至于告知的方式，是口頭還是書(shū)面，法律并沒(méi)有規(guī)定，所以勞動(dòng)者有權(quán)利知道勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，如果勞務(wù)派遣單位不予告知，或者僅僅是口頭告知，勞動(dòng)者事后不承認(rèn)的話，勞務(wù)派遣單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。因而勞務(wù)派遣單位最好給勞動(dòng)者兩份勞務(wù)派遣協(xié)議復(fù)印件，讓勞動(dòng)者在其中一份復(fù)印件上簽字并交回。

　　勞動(dòng)者對(duì)于勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，應(yīng)該注意以下問(wèn)題：

　　對(duì)于勞動(dòng)合同，應(yīng)該注意必須有以下內(nèi)容：勞動(dòng)合同期限，工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假，勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇，社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)保護(hù)和職業(yè)危害防護(hù)，被派遣的用工單位，派遣期限和工作崗位等。如果有試用期的，應(yīng)該約定試用期的時(shí)間和工資報(bào)酬等內(nèi)容。

　　特別是，法律規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者應(yīng)簽訂兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者尤其要注意。

　　對(duì)于勞務(wù)派遣協(xié)議，由于是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂的，所以勞動(dòng)者主要起監(jiān)督作用，主要注意勞務(wù)派遣協(xié)議的派遣期限、工作崗位和內(nèi)容、工資報(bào)酬及支付方式和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納。以上內(nèi)容如果與勞動(dòng)合同不一致，或者出現(xiàn)違法的內(nèi)容，應(yīng)該及時(shí)向勞務(wù)派遣單位提出。

　　2、由于勞務(wù)派遣制度將勞動(dòng)關(guān)系變得復(fù)雜化，既有勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)服務(wù)法律關(guān)系，也有勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，也有用工單位與勞動(dòng)者之間的勞務(wù)使用關(guān)系，所以實(shí)踐中發(fā)生糾紛的情形比較復(fù)雜，我們只分析就勞動(dòng)者一方容易發(fā)生的糾紛和應(yīng)對(duì)的措施。

　　首先，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間是勞動(dòng)合同關(guān)系，所以如果發(fā)生糾紛，勞動(dòng)者應(yīng)該按照勞動(dòng)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定主張自己的權(quán)益，在糾紛解決的程序上，適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。勞務(wù)派遣單位侵害勞動(dòng)者權(quán)益的情形主要包括不與勞動(dòng)者簽訂兩年以上固定期限的勞動(dòng)合同，不按照約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者克扣用工單位支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，不給勞動(dòng)者辦理社保手續(xù)不繳納社保費(fèi)用，違法解除勞動(dòng)合同等。

　　其次，勞動(dòng)者與用工單位之間是勞務(wù)用工關(guān)系，如果用工單位侵害勞動(dòng)者的權(quán)益，勞動(dòng)者如何維護(hù)自己的權(quán)益？用工單位侵害勞動(dòng)者權(quán)益的情形主要有：沒(méi)有提供國(guó)家規(guī)定的勞動(dòng)保護(hù)條件，沒(méi)有按照約定支付勞動(dòng)報(bào)酬，沒(méi)有按照派遣協(xié)議約定繳納社保費(fèi)，沒(méi)有支付加班工資、獎(jiǎng)金和福利等、沒(méi)有安排休息休假、無(wú)故將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位等。勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)于用工單位侵害勞動(dòng)者權(quán)益的，如何承擔(dān)責(zé)任，并沒(méi)有明確的規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第92條只是規(guī)定勞務(wù)派遣單位違反勞動(dòng)法律規(guī)定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于勞務(wù)派遣單位自己給勞動(dòng)者造成損害的，為何要用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，在法理上也無(wú)法講得清楚。對(duì)于用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，派遣單位是否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，更是沒(méi)有任何規(guī)定。但是由于勞動(dòng)者是與勞務(wù)派遣單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，用工單位也是勞務(wù)派遣單位選擇的，勞動(dòng)者是派遣單位派遣出去的，所以派遣單位應(yīng)該負(fù)有保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的義務(wù)和責(zé)任，因而當(dāng)用工單位違法侵害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任符合法理的基本邏輯。

　　所以，即將在2014年3月1日施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

　　也就是說(shuō)，無(wú)論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位侵害了被派遣勞動(dòng)者的權(quán)益，勞動(dòng)者都可以要求兩者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁時(shí)將兩者作為共同被告。

　　三、如果在此期間勞動(dòng)者造成傷害算不算工傷呢？誰(shuí)該為勞務(wù)派遣員工的工傷擔(dān)責(zé)？

　　注：勞務(wù)派遣有利有弊，這里說(shuō)弊端，帶有否定勞務(wù)派遣的意思，不是太妥，而且勞務(wù)派遣的利弊更多是探討該制度的問(wèn)題，我們這里主要談?wù)撌莿趧?dòng)者的法律問(wèn)題和自身權(quán)利問(wèn)題。再者，把勞務(wù)派遣弊端和工傷放在一起也不合適，因?yàn)閮烧呤峭耆煌膬蓚€(gè)問(wèn)題，所以，這里就不講弊端了。只講一下工傷問(wèn)題：

　　如果勞動(dòng)者在從事勞務(wù)派遣工作中，造成人身傷害，只要符合《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷認(rèn)定條件，就屬于工傷，應(yīng)該依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。

　　被派遣勞動(dòng)者的工傷應(yīng)該由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)，因?yàn)楦鶕?jù)工傷保險(xiǎn)法律的規(guī)定，工傷事故的責(zé)任由用人單位承擔(dān)，而在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位是用人單位，使用被派遣勞動(dòng)者的單位為用工單位，而且勞動(dòng)者是與勞務(wù)派遣單位建立的勞動(dòng)關(guān)系，與用工單位之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，在法律上存在勞動(dòng)關(guān)系是認(rèn)定工傷的前提條件。所以被派遣勞動(dòng)者發(fā)生工傷，由勞務(wù)派遣單位向勞動(dòng)者承擔(dān)責(zé)任，由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)工傷認(rèn)定的申請(qǐng)和工傷待遇的申請(qǐng)，用工單位應(yīng)該承擔(dān)一定的協(xié)助義務(wù)。如果勞務(wù)派遣單位沒(méi)有給勞動(dòng)者繳納社保費(fèi)，那么由勞務(wù)派遣單位按照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定向勞動(dòng)者賠償。

　　勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任后，是否可以向用工單位追償，要求用工單位對(duì)勞務(wù)派遣單位進(jìn)行賠償，法律并沒(méi)有規(guī)定，但是勞務(wù)派遣單位可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中對(duì)此作出約定，如果約定用工單位應(yīng)該對(duì)勞務(wù)派遣單位的損失進(jìn)行賠償?shù)脑挘摷s定是有效的。

　　四、在勞務(wù)派遣過(guò)程，勞動(dòng)者在工作期間給其他人造成損害的情況下。責(zé)任該誰(shuí)承擔(dān)呢？第三方該如何維護(hù)自己的權(quán)利呢？

　　1、如果勞動(dòng)者是在完成工作內(nèi)容或任務(wù)時(shí)，造成其他人損害，應(yīng)該由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任。如果勞動(dòng)者是在從事與工作內(nèi)容無(wú)關(guān)的個(gè)人行為時(shí)造成其他人損害的，由勞動(dòng)者自己承擔(dān)賠償責(zé)任。理由是，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無(wú)關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者是與勞務(wù)派遣單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，與用工單位之間是勞務(wù)關(guān)系，所以從法律身份上，被派遣勞動(dòng)者是勞務(wù)派遣單位的工作人員，雖然從事的工作是用工單位的具體工作，但是從法律關(guān)系上講，被派遣勞動(dòng)者是受勞務(wù)派遣單位的委托，替勞務(wù)派遣單位完成其對(duì)用工單位的勞務(wù)服務(wù)義務(wù)，因而從本質(zhì)上，被派遣勞動(dòng)者還是為勞務(wù)派遣單位工作，其從事的工作內(nèi)容仍然屬于勞務(wù)派遣單位應(yīng)完成的工作義務(wù)。所以當(dāng)被派遣勞動(dòng)者在從事派遣工作內(nèi)容時(shí)，如造成其他人損害，應(yīng)該由其勞動(dòng)關(guān)系的用人單位承擔(dān)責(zé)任，即由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任。

　　但是畢竟勞務(wù)派遣有其特殊性，勞動(dòng)者是在用工單位的管理下進(jìn)行工作，工作內(nèi)容、工作方式由用工單位決定，勞務(wù)派遣單位并不關(guān)心用工單位的工作方式等，也不能控制和管理勞動(dòng)者的工作內(nèi)容和工作方式，所以，如果被派遣勞動(dòng)者在勞動(dòng)中造成的損害都有勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任，必然對(duì)勞務(wù)派遣單位造成巨大的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也不利于用工單位控制工作風(fēng)險(xiǎn)，必然放松對(duì)勞動(dòng)者工作風(fēng)險(xiǎn)的控制和管理。所以，如果勞務(wù)派遣單位與用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定，如果勞動(dòng)者在勞動(dòng)中造成第三人損害的，用工單位應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的話，勞務(wù)派遣單位在賠償?shù)谌撕螅袡?quán)向用工單位追償。

　　2、由于被派遣勞動(dòng)者在勞動(dòng)中造成其他人損害的，由派遣單位承擔(dān)賠償賠償責(zé)任，所以第三人在受到傷害時(shí)，應(yīng)該向勞務(wù)派遣單位主張權(quán)利，要求勞務(wù)派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任。如果是勞動(dòng)者在從事與工作內(nèi)容無(wú)關(guān)的行為中造成第三人損害的，第三人則只能向勞動(dòng)者本人主張權(quán)利，要求其賠償。

　　五、在一般意義上，勞務(wù)派遣被很多人認(rèn)為是“臨時(shí)工”這在一定程度上會(huì)讓被派遣的勞動(dòng)者有被歧視的感覺(jué)。隨著新《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的公布，為“臨時(shí)工”實(shí)現(xiàn)同工同酬的權(quán)利撐開(kāi)了保護(hù)傘。那么，您對(duì)此有什么看法呢？您是如何理解該規(guī)定的呢？

　　臨時(shí)工是與正式工相對(duì)而言的，都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，所謂正式工是指國(guó)有企事業(yè)單位有正式國(guó)家編制的人員，享受國(guó)家財(cái)政工資和福利待遇；而所謂的臨時(shí)工是指無(wú)國(guó)家編制的人員，不享受國(guó)家財(cái)政工資和福利待遇。臨時(shí)工從來(lái)都不是一個(gè)法律概念，也沒(méi)有法律上的任何規(guī)定。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，特別是《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，臨時(shí)工的概念已經(jīng)退出歷史舞臺(tái)，除國(guó)家公務(wù)員以及事業(yè)單位編制人員外，所有的勞動(dòng)者與用人單位都是建立平等的勞動(dòng)合同關(guān)系，只是勞動(dòng)合同的期限長(zhǎng)短不一，但是并沒(méi)有正式工和臨時(shí)工的區(qū)分。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)用工形式有全日制用工、非全日制用工和勞務(wù)派遣用工三種形式。

　　勞務(wù)派遣用工作為一種用工形式，被派遣勞動(dòng)者是與勞務(wù)派遣單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，同直接與用工單位簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者沒(méi)有任何區(qū)別。《勞動(dòng)合同法》第63條就已經(jīng)規(guī)定了被派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者有同工同酬的權(quán)利。《勞務(wù)派遣規(guī)定》第7條規(guī)定，應(yīng)該將按照同工同酬確定的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額和支付方式作為勞動(dòng)派遣協(xié)議的必備內(nèi)容，再次強(qiáng)調(diào)了勞務(wù)派遣中被派遣勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。

　　但是，由于勞務(wù)派遣作為一種特殊的勞動(dòng)關(guān)系，只是普通勞動(dòng)關(guān)系的有益補(bǔ)充，《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”所以，在實(shí)踐中，有可能用工單位使用勞務(wù)派遣的崗位沒(méi)有用工單位的勞動(dòng)者，所以無(wú)法判斷被派遣勞動(dòng)者是否同工同酬；另外，即使用工單位在相同崗位上有本單位的勞動(dòng)者，但是由于勞動(dòng)者的文化水平、勞動(dòng)技能的熟練程度和勞動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的不同，因而即使在相同的工作崗位上，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬也可以有所不同，同時(shí)勞動(dòng)者對(duì)單位的貢獻(xiàn)和業(yè)績(jī)不同，所享受的獎(jiǎng)勵(lì)也不同，因而即使用工單位在同一崗位上的勞動(dòng)者，其工資報(bào)酬也會(huì)有所不同，否者，強(qiáng)行一律同工同酬，吃平均飯，反而是“罰勤獎(jiǎng)懶”，不利于勞動(dòng)者的成長(zhǎng)和單位的發(fā)展。所以被派遣者的同工同酬權(quán)利在實(shí)踐中很難進(jìn)行判斷，也很難落實(shí)。最重要的是被派遣者的同工同酬不能從表面現(xiàn)象上看，而是看在同等條件下，被派遣勞動(dòng)者是否與用工單位的勞動(dòng)者享有同等勞動(dòng)權(quán)益，或者獲得平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。